Por Francois Dubuisson para Mondoweiss
Decir que la decisión de la Sala de Primera Instancia de la Corte Penal Internacional (CPI) sobre la apertura de una investigación acerca de la situación de Palestina era esperada es quedarse corto. Desde que se hizo el primer intento en 2009, el proceso de llevar ante la CPI el análisis de los crímenes internacionales cometidos en territorio palestino, en el contexto de la ocupación israelí, fue largo y tumultuoso. En su decisión del 5 de febrero, la Sala de Cuestiones Preliminares confirmó la posición de la Fiscalía, expuesta en el documento que le transmitió en diciembre de 2019, de que la Corte tiene jurisdicción para investigar todos los crímenes cometidos en todo el Territorio Palestino Ocupado, incluida Jerusalén Oriental.
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En su decisión, la Sala adoptó un enfoque cauteloso para limitar el alcance de su razonamiento al marco específico del Estatuto de Roma y la jurisdicción de la Corte, sin afectar el resultado más amplio de la disputa entre Palestina e Israel. Sin embargo, el significado simbólico de esta decisión va más allá del estricto marco de la CPI.
La Sala estableció por primera vez que Palestina debía ser considerada un “Estado Parte del Estatuto de Roma” tras el reconocimiento de un “Estado observador no miembro en las Naciones Unidas” en 2012, mediante la adopción de la Resolución 67/19 de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas (ONU). Como Estado Parte, Palestina puede, por lo tanto, activar la jurisdicción de la CPI, en particular, su jurisdicción territorial, y también puede presentar una remisión (denuncia) a la Oficina del Fiscal, algo que hizo en 2018. El segundo punto crucial fue determinar la extensión precisa de los territorios sobre los que la Corte puede ejercer su jurisdicción penal. Según el Estatuto de Roma, la Corte puede ejercer jurisdicción sobre crímenes cometidos en el territorio de un Estado parte. En el presente caso, la cuestión era determinar la extensión precisa del territorio de Palestina teniendo en cuenta la ocupación israelí y la anexión de Jerusalén Oriental.
Ante la Sala se han planteado controversias a ese respecto, en las que se señaló que no debería ser la CPI la que determine las fronteras del Estado palestino —que siguen siendo disputadas por Israel— y que todavía existen demasiadas incertidumbres a ese respecto. Una vez más, la Sala fue cautelosa al indicar que solo determinaría el marco de la jurisdicción penal territorial en el contexto del Estatuto de Roma, pero no establecer los límites entre Palestina e Israel. Para establecer que el territorio de Palestina sobre el que la Corte tiene jurisdicción incluye todos los territorios palestinos ocupados, la Sala se basó principalmente en el derecho a la autodeterminación del pueblo palestino, como se establece en numerosas resoluciones de la Asamblea General de la ONU. En particular, la Sala se refirió a la resolución 67/19 que otorga a Palestina la condición de Estado no observador y que “reafirma el derecho del pueblo palestino a la libre determinación y a la independencia en su Estado de Palestina en el territorio palestino ocupado desde 1967”. Por último, la Sala consideró que los Acuerdos de Oslo, que excluyen a los ciudadanos israelíes de la jurisdicción penal de la Autoridad Palestina, no tuvieron ningún efecto en la determinación de la jurisdicción territorial de la Corte.
Por lo tanto, la Sala validó la competencia de la Corte en la mayor medida posible, sin restricción territorial, lo que permitirá a la Fiscalía llevar a cabo sus investigaciones sobre todos los crímenes cometidos en el territorio palestino, incluida Jerusalén Oriental, desde junio de 2014. ¿Cuáles serán las consecuencias precisas de la decisión de la Sala, para los procedimientos ante la CPI, pero también más en general, en el contexto del conflicto palestino-israelí?
La Fiscalía ahora podrá abrir formalmente una investigación para establecer la responsabilidad penal individual por los crímenes contemplados en el Estatuto (en particular, crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad). Hasta ahora, la Fiscalía identificó cuatro categorías principales de crímenes de guerra que tiene la intención de investigar: Crímenes cometidos por Hamas y otros grupos palestinos en el contexto de la Guerra de Gaza de 2014 (Operación Margen Protector), que consisten principalmente en el lanzamiento de misiles a las poblaciones civiles israelíes; crímenes cometidos en el mismo contexto por el Ejército israelí, que consisten en atacar y matar a civiles palestinos y destruir edificios civiles; crímenes cometidos por el Ejército israelí en el contexto de la ‘Gran Marcha del Retorno’ de 2018 en Gaza, durante la cual los soldados abrieron fuego y mataron a aproximadamente 200 civiles palestinos e hirieron a muchos otros; y crímenes cometidos en el contexto de la política de colonización del territorio palestino, en particular, el establecimiento de población civil judía israelí.
La Oficina del Fiscal indicó que estos diversos hechos podrían ser complementados por otros en el curso de la investigación. De hecho, solo se identificaron crímenes de guerra, mientras que muchos informes internacionales se refieren a crímenes contra la humanidad, especialmente si se considera la política de ocupación israelí como un todo. En este sentido, probablemente tendrá que tomarse en cuenta el análisis del crimen de apartheid, en especial, a la vista de los recientes reportes de las asociaciones israelíes Yesh Din and B’Tselem, que concluyeron que hubo un crimen de apartheid atribuible a las autoridades israelíes. Se llegó a esta conclusión al analizar todas las características de la política de ocupación, que sistemáticamente discrimina entre colonos israelíes y la población palestina.
La tarea de la Fiscalía será ahora investigar con mayor precisión los hechos más graves e identificar a los responsables, quienes deberían ser llevados a juicio. Desde esta perspectiva, la situación será diferente para los sospechosos palestinos e israelíes. Para los primeros, la Corte puede basarse en la obligación de cooperación que incumbe a Palestina como Estado Parte del Estatuto, que se referirá tanto a la investigación de los hechos como a la posible detención de las personas contra las que se formularán cargos. Para los crímenes que involucran a funcionarios israelíes, la situación será más complicada, ya que Israel se negará a cooperar y obstruirá el acceso de los investigadores tanto al territorio israelí como al palestino.
Por lo tanto, la investigación deberá basarse principalmente en información proporcionada por otras fuentes e informes internacionales existentes. También será extremadamente difícil obtener el arresto de sospechosos israelíes. No obstante, para los aspectos más obvios de los crímenes cometidos por funcionarios israelíes, como la política de asentamientos implementada de manera muy oficial, a través de canales de toma de decisiones fácilmente identificables, la determinación de la responsabilidad penal individual normalmente será más fácil y podrá rastrearse hacia atrás a los más altos niveles del Estado. Incluso si la celebración de un juicio en La Haya contra funcionarios israelíes puede resultar muy hipotética, la mera acusación o la emisión de una orden de arresto contra altos funcionarios militares o políticos israelíes ya tendría una gran fuerza simbólica, probablemente para poner una cierta cantidad de presión sobre los Estados occidentales, aliados del Estado de Israel.
Si bien la Sala tuvo cuidado de limitar el alcance de su decisión al marco estricto de la Corte Penal Internacional, cabe señalar que, como resultado, la posición jurídica de Palestina en la arena internacional se fortalece. En primer lugar, Palestina debe ser considerada un Estado para todos los procedimientos legales que pueda emprender ante la CPI o en cualquier otro lugar (como en los procedimientos pendientes ante la Corte Internacional de Justicia relacionados con la instalación de la Embajada de los Estados Unidos en Jerusalén). En segundo lugar, y aún más fundamental, se reconoce que el derecho del pueblo palestino a un Estado se aplica a todos los territorios ocupados desde 1967, incluida Jerusalén Oriental. Si bien la Sala indicó formalmente que solo se pronunció sobre la jurisdicción penal de la Corte, su decisión de hecho se relaciona con la esencia del derecho a la libre determinación y el marco territorial dentro del cual debe ejercerse. Por lo tanto, está bien aceptado que los palestinos ‘tienen derecho’ a todos los territorios ocupados más allá de la Línea Verde, y que los reclamos territoriales de Israel a este respecto, que se habían manifestado recientemente a través de planes de anexión, son infundados. Este punto es crucial en la perspectiva de cualquier solución, ya sea una solución de dos Estados o de uno.
Es probable que el proceso de investigación de la Fiscalía tarde muchos años, por lo que los resultados concretos tardarán algún tiempo en surgir. Pero el significado práctico y simbólico de la decisión ya es una realidad.
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Francois Dubuisson es profesor de derecho internacional en la Universidad Libre de Bruselas.
N.d.T: El artículo original fue publicado por Mondoweiss el 06 de febrero de 2021.
