Por Ariana Bennett para The Cairo Review of Global Affairs.
Las inversiones extranjeras ayudan a atraer capitales a las naciones subdesarrolladas, pero las normas de arbitraje a menudo se acuerdan dentro de un paradigma global impregnado de historia colonialista.
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El arbitraje de inversiones es el proceso mediante el cual las disputas entre las partes se resuelven, en privado, sin el uso de un tribunal de justicia nacional. Las leyes que rigen el arbitraje de inversiones están destinadas a incentivar y brindar seguridad a los inversores extranjeros, protegiéndolos de la expropiación —cuando un estado confiscó la propiedad de un inversionista extranjero — o en situación de trato injusto. Actualmente, Egipto se rige por leyes favorables a la inversión aprobadas desde 1968 hasta la más recientemente Ley de Inversiones No. 72 en 2017.
La región de Medio Oriente y África del Norte representa solo el 11% del total de casos del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), una institución internacional de resolución de disputas que proporciona servicios de arbitraje voluntario. En particular, el número de casos de arbitraje presentados contra Egipto ante el CIADI es el mayor entre los países árabes y africanos. A fines de 2017, se habían presentado treinta casos de arbitraje contra Egipto, veintidós de los cuales se resolvieron.
Una breve historia del Desarrollo
“Creo que el contexto en el que se lleva a cabo el arbitraje de inversiones es una de las imposiciones neocoloniales de políticas económicas y neoliberales hacia los estados subdesarrollados, incluido Egipto”, comentaba Jason Beckett, profesor asistente en el Departamento de Derecho, en la inauguración del seminario web “Desafíos y oportunidades legales enfocado en Egipto” organizado por la Escuela de Asuntos Globales y Políticas Públicas.
Beckett argumentó que los paradigmas globales antes y después de la Segunda Guerra Mundial fueron igualmente parte del colonialismo e imperialismo, a pesar de las afirmaciones públicas de que el orden posterior a la Segunda Guerra Mundial cambió a favor del derecho y las relaciones internacionales. Después de un período de luchas coloniales en las décadas de 1950 y 1970, los países anteriormente colonizados “se embarcaron en exitosas políticas desarrollistas que impulsaron tanto sus economías como el nivel de vida de su gente”, agregaba Beckett. Posteriormente, entre 1981-1983 la crisis financiera mundial casi llevó a la bancarrota a la mayoría de los estados en desarrollo, quienes se vieron obligados a refinanciar sus préstamos a través del Fondo Monetario Internacional (FMI) y luego del Banco Mundial.
Estos préstamos imponían condiciones que iban mucho más allá del reembolso. Conocidos como Programas de Ajuste Estructural (PAE), estas condiciones, impuestas bajo coacción, requirieron una reestructuración de la política macroeconómica. “Lo que vimos en ese momento fue el comienzo de un nuevo movimiento colonial para reducir el espacio político de los estados subdesarrollados […] bajo la búsqueda particular de una reestructuración económica y política neoliberal”, afirmaba Beckett. De hecho, el neoliberalismo no es un fracaso, sino un proyecto de desarrollo “fraudulento” destinado a mantener y disfrazar el orden económico neocolonial, que beneficia al mundo superdesarrollado a expensas del mundo subdesarrollado.
Arbitrajes en Egipto
Ramy Bassily, un abogado especializado en inversiones, arbitraje comercial internacional y exalumno de las AUC, establece una conexión entre la formación de la Unión Europea, una cooperación económica convertida en unión política, que actualmente abarca veintisiete países después de la Segunda Guerra Mundial, y las políticas egipcias después del levantamiento del 25 de enero. Financieramente, el impacto de los levantamiento populares se manifestó como un aumento en los arbitrajes relacionados con inversiones entablados por inversionistas extranjeros en virtud de tratados bilaterales de inversión (TBI); es más, la mayoría de los casos entablados contra Egipto se produjeron desde 2011.
“Aquí, [Egipto] comienza a establecer un vínculo entre la política y la economía”, comentaba Bassily. El país era políticamente inestable, lo que afectó negativamente a la economía, por lo que Egipto comenzó a trabajar por restaurar una nueva estabilidad política. En cuanto al FMI, a Egipto se le otorgó un acuerdo prorrogado por tres años en el marco del Servicio de Fondos Ampliado (SFA) en 2016 por un valor aproximado de $2,750 millones. A pesar de las condicionalidades mencionadas anteriormente, el gobierno egipcio invirtió en proyectos, como infraestructura, acumulando capitales indirectamente a través de salarios, ingresos fiscales y oportunidades de inversión. “Fue una especie de marketing para que los inversores extranjeros vinieran e invirtieran en Egipto, diciendo que “Ok”, Egipto será un centro de inversión en la región”, comentó Bassily. La Ley de Inversiones No. 72 de 2017 también se aprobó para ayudar a Egipto a cumplir con las obligaciones acordadas en virtud del préstamo del FMI.
Aparte de las leyes de inversión, Egipto es parte en alrededor de cien tratados bilaterales de inversión, setenta de los cuales se aplican actualmente. En virtud de estos tratados, el Estado se compromete a proteger a los inversores extranjeros contra las violaciones, a saber, la expropiación ilegal y el trato injusto. De ahí que, Egipto se enfrenta a dos dilemas, comentaba Bassily: atraer nuevos inversores con las adoptadas nuevas leyes y gestionar los inversores existentes que se vieron afectados negativamente por estas mismas. Cuando cambian las leyes de inversión, el análisis de inversión anterior se vuelve inútil, ya que los rendimientos esperados ya no son los mismos, lo que puede frustrar a los inversores existentes y disuadir a los futuros. Además, a veces las regulaciones no se implementan de acuerdo con la ley, agregaba.
Si los inversores encuentran vulnerados sus derechos, según lo estipulado en la legislación de inversiones, pueden oponerse y buscar el arbitraje como medio para resolver la disputa. El decano y fundador de la Escuela de Asuntos Globales y Políticas Públicas, Nabil Fahmy estuvo de acuerdo en que la experiencia con el arbitraje internacional de inversiones habría beneficiado a Egipto y probablemente habría evitado errores en la redacción de los tratados de inversión. Sin embargo, “A favor del gobierno, cometió un error y lo compensó”, comentó. “Pero un contrato es lo que articula a las dos partes, por lo que la falta de experiencia no es una excusa”. Si bien la mayoría de los procedimientos de arbitraje de inversiones entablados contra Egipto están orientados hacia un TBI y/o una ley de inversiones, otros desafíos para el entorno de inversiones de Egipto incluyen: la inestabilidad política, la burocracia, la incompetencia y corrupción.
¿Reformas?
Para Bassily, reformar los tratados bilaterales de inversión es un desafío político. Por ejemplo, “[EE. UU.] dirá ‘tómalo o déjalo, esto es lo que ofrecemos’ y necesitas esos tratados bilaterales de inversión porque esos inversores estadounidenses, que piensan en invertir en Egipto, reconsidere su decisión si no están protegidos por un tratado de inversión”, argumentó Fahmy. Para obtener reformas factibles, Bassily recomienda que expertos especializados revisen los tratados antes de que se concluyan y faciliten la transición entre cambios en las leyes de inversión. Específicamente, las nuevas leyes egipcias podrían incluir un período de transición de diez años para implementar nuevas regulaciones en un esfuerzo por acomodar a los inversionistas existentes, agrega el experto.
Sumado a que, el contexto cultural del arbitraje importa. Es poco probable que el cliente del sector privado quiera ser parte de un arbitraje únicamente en el contexto del país del proyecto local, señaló Fahmy. “La cultura y el contexto tienden a distorsionarse”. Fahmy sugirió un arbitraje regional con un tribunal de MENA o africano para comprender mejor la complejidad de la región. Haciendo más hincapié en el contexto cultural, Fahmy destacó una comparación con la Corte Suprema de los Estados Unidos. “Si miras hoy el debate en la Corte Suprema de Estados Unidos, entre los conservadores y los más progresistas, es la misma ley”, “Existe una clara tendencia a interpretar la ley de manera conservadora por algunos y de manera más progresiva por otros. El tema de la interpretación es tan importante como la propia ley”. A nivel mundial, el contexto cultural afecta la implementación de la legislación.
El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), un brazo del Banco Mundial establecido por la Convención de Washington en 1965, es la institución “más importante” que gestiona casos de inversión, según Bassily. Es “la institución líder en el mundo dedicada a la solución de controversias sobre inversiones internacionales”, según el sitio web del centro. Sin embargo, un libro de 2015 sostuvo que la legitimidad del CIADI se ve desafiada por la necesidad de diversificar su rol de arbitrio, la falta de accesibilidad a las naciones subdesarrolladas y la falta de cooperación con los estados miembros para hacer cumplir las resoluciones. Dado que finalizaron veinte casos del CIADI contra Egipto — ocho se descontinuaron y liquidaron con el inversor, doce se resolvieron; de estos doce, ocho casos el CIADI concluyó a favor del Estado y cuatro favorecieron al inversionista. Hubo intentos dispersos de instituciones alternativas, pero no tuvieron éxito sobre el terreno. “Existen muchos tratados bilaterales de inversión que ya se aplican. ¿Por qué un inversionista iría a una nueva institución o entidad cuando ya tiene algo construido en términos de instituciones?” comentaba Bassily.
Mirando hacia el futuro
Durante la COP 26, la conferencia climática de las Naciones Unidas 2021, la atención internacional se centró en los líderes reunidos en Glasgow y las actualizaciones de las contribuciones determinadas a nivel nacional (CDN) establecidas por el Acuerdo de París de 2015. Si bien, después de la conferencia, los países quisieran aumentar la regulación ambiental, al cerrar las centrales eléctricas de carbón o imponer costos adicionales por daños ambientales, estas últimas podrían presentar una demanda por expropiación indirecta — dado que un estado toma el control efectivo de una inversión, depreciando su valor económico. Si bien existe la posibilidad, el estado no tiene asegurada una victoria legal, aclaraba Bassily.
El arbitraje internacional de inversiones es en gran parte desconocido, pero es importante que la gente sepa que existe, agregaba Beckett. “Tiene un impacto material y real en los estados, especialmente en el mundo en desarrollo, y yo diría que, en ocasiones, no estuvieron crónicamente preparados para ese impacto”, argumentó. La inversión y las correspondientes medidas de resolución de disputas pueden afectar el ritmo y la equidad del desarrollo y, por extensión, los medios de vida de los ciudadanos en todo el mundo en desarrollo. “Este es un tema que debería estar en los programas de estudios universitarios, debería ser objeto de estudio e investigaciones avanzadas, especialmente [en Egipto] y en otros estados subdesarrollados”, comentaba Beckett.
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Ariana Bennett es editora asistente en Cairo Review of Global Affairs.
N.d.T.: El artículo original fue publicado por The Cairo Review of Global Affairs el 23 de noviembre de 2021.
